İDARE HUKUKU-İDARİ İŞLEM NOT 1

• Hukuki işlem :Hukuk iyi sonuca yönelmiş irade beyanıdır. iki unsuru vardır:
• irade  beyanı ve hukuki sonuç doğurma
• Örneğin sözleşmeler
• İdari işlem: idarenin tek yanlı iradesiyle karşı tarafın rızasına ihtiyaç olmaksızın idare hukuku alanında  hukuk düzeninde meydana getirdiği değişikliklerdir
• Dolayısıyla burada da bir irade beyanı vardır
• Idari işlem de bir hukuki işlemdir
• Özel  hukukta  hukuki işlem  tarafların irade uyuşması ile olur  tek taraflı  işlemde bile karşı tarafın kabulü gerekir
•  Özel hukukta  taraflar  eşittir  tarafların kişisel yararı vardır
•  idari işleme baktığımızda amaç kamu yararının sağlanmasıdır tarafların eşitliği kişisel çıkarır söz konusu değildir Kamu gücü ayrıcalığı vardır İdarenin tek taraflı irade beyanı vardır
•  idari işlem yasal düzenlemelerde tanımlanmamıştır.
• İdari işlem dava türü belirlenirken İdari yargılama usulü kanununun da düzenlenmiştir ama idari işlemin ne olduğu hiçbir yasal düzenleme de açıklanmamıştır
•  idari  işlem doktrinde  ve yargı içtihatlarında tanımlanmıştır  ancak yasal düzenleme de yer almaz
•  idari işlemden bahsedebilmek için irade beyanının idareye ait olması gerekir( merkezden yönetim yer b.y.y. hizmet b.y.y.’nin hukuk düzeninde değişiklik yaratan idare beyanı olmalı
• İdare hukuku alanı diye neden sınırlandırıyoruz?
• çünkü idarelerin de tıpkı özel hukuk kişileri gibi idare hukuku alanı dışında özel hukuka tabi işlemleri söz konusu olabilir. Mesela tarafı idare olan iş sözleşmeleri.Sözleşme özel hukuka tabi olur.Dolayısıyla idare hukukunun organik unsurunu oluşturan budur.
• İki açıdan işlem değerlendirilir : organik ve maddi açıdan
•  Organik  açıdan  değerlendirin dediğimizde işlemi yapan organa bakmalıyız örneğin bir işlem yasama organı tarafından o işlem yapıldıysa organik açıdan yasama işlemi olarak isimlendirilir. İşlem yada karar yargı organı tarafından yapılmışsa organik açıdan yargı kararı deriz.işlem idare tarafından yapılmışsa organik açıdan işlem idari işlem olarak isimlendirilir
• Maddi açıdan işlemi nitelendirirken ise işlemi yapan organın dışında işlemin içeriğine bakılır.İşlem hangi alana özgü ona bakılır
• Organik açıdan baktığımızda işlemi yapan makamın idare olması
• Maddi açıdan baktığımızda idare fonksiyonu/işlevine özgü olması gerekir
• İdari işlem idari yargıda görülmelidir
• Yasama yada yargı organının da idari işlem yapması mümkün müdür?
• TBMM nin fonksiyonu yasama fonksiyonudur.Fakat kanun dışında parlamento dediğimiz işlevi vardır
• Yargı içtihatları TBMM başkalığının yasama fonksiyonu dışında idari işleme ilişkin işlemi varsa bu işlem maddi (içerik) bakımından idari işlem kabul edilir der ve denetler.(idari yargıda denetler) (örn TBMMde sözleşmeli çalışan hekim)
•  
• Yargılama fonksiyonu:Yasama organınca çıkartılan usul kanunlarına göre bir uyuşmazlığın bir mahkeme tarafından görülmesi ve çözümlenmesidir.Bizde usul kanunu medeni yargılama usulune , ceza yargılama usulu , idari yargılama usulu ve anayasa mahkemesinde bireysel başvuruya ilişkin yasal düzenleme vardır
• Yargılama fonksiyonu bir uyuşmazlığın yargılama usulune ilişkin yasalarla bağımsız mahkemede çözülmesi(mah kararı)
• İdari işlemde bir karardır
• Yargı organlarının yargı kararlarına ilişkin denetimi gene o usul kanununda düzenlenmiştir
• Yargı organlarınca verilen kararın denetimi nasıl gerçekleşeceği yargı organlarınca belirlenmiştir
• Yargılama fonksiyonuna ilişkin işlem değilse idare fonksiyonuna ilişkin ise bu işlem maddi açıdan idari işlemdir.
• Özel hukuk kişileri idari işlem tesis edebilir mi?
• İdari işlem yapmak aslında kamu gücünden yararlanmayı sağlar.Kamu gücünün kaynağı Anayasa m6dır.
• Merkez Bankası Anonim Şirketi özel hukuk hükümlerine tabi özel hukuk tüzel kişiliği ama öte yandan bu tür işlemleri idari işlem kabul ediyor(Maddi bakımdan)(organik bakımdan olmaz)
• İDARİ YARGI
• İdare ve vergi mah
• BİM
• Danıştay

CEZA ÖZEL HÜKÜMLER-MAL VARLIĞINA KARŞI SUÇLAR NOT1

• 
  
  ·                     MALVARLIĞINA KARŞI İŞLENEN SUÇLAR
  ·         Korunan hukuki değer: kişinin mal varlığına ilişkin haklar( Malik  ve zilyetlik)
  ·         Malvarlığına karşı işlenen suçlarda korunan hukuki   değer genelde değişmiyor
  ·         HIRSIZLIK M141
  ·         Korunan hukuksal yarar: Mülkiyet hakkı ve zilyetlik
  ·         m141/1  suçun temel tipi
  ·          Fail: suç konusunun maliki ve zilliyedi dışındaki herkes
  ·          Örneğin hırsızlık yapacağım diye kendi malını çalmış veya kendinin malı sanıp başkasının malını almış bu durumlarda hırsızlık suçu oluşmaz
  ·          Mağdur:  suçun konusu üzerinde gerçekleştiği şey ya da kişidir
  ·          Örneğin x kişisi zilyetten malı çalıyor burada mağdur malik zarar gören ise zilliyedir
  ·         Suçun maddi konusu: taşınır bir mal olmalıdır
  ·         Taşınmazlara yönelik saldırı hırsızlık suçunu oluşturmaz  çünkü kanunda açıkça bir yerden başka bir yere taşınma tanımı vardır fakat taşınmazın camını kapısını çalabilirsiniz bu hırsızlık suçunu oluşturur
  ·         Malın değerinin suçun oluşması için bir önemi yoktur sadece indirim veya arttırım sebebidir
  ·         Mal:  günlük yaşantıda herhangi bir amacın karşılanması amacıyla kullanılan maddi varlığa sahip üzerinde mülkiyet kurulabilen şey maldır
  ·         Eğer hayvanlar üzerinde hakimiyet kurulabiliyorsa hayvan da bir mal sıfatı kazanır Örneğin evcil hayvan mal olabilirken vahşi hayvan mal olamaz çünkü vahşi hayvan üzerinde hakimiyet kurulamaz
  ·         Bilgisayar ekranından sınav sorularını görmek  burada hırsızlık suçu yoktur hırsızlık suçunun oluşabilmesi için bir taşınır malı bir yerden başka bir yere almış olması ve hakimiyet altına alması gerekir
  ·         Fikir veya talepler maddi olmadıkları için m141  anlamında bir suç oluşturmaz Bunlar ceza hukukçularının işi  değildir çünkü bir yerden başka bir yere taşınamaz
  ·         Manevi değeri olan mektupların çalınması ise hırsızlık suçunu oluşturur
  ·         Enerji hırsızlığı diye özel bir düzenleme vardır Örneğin başkasının elektriğini izinsiz kullanmak
  ·         Ceset bu suçun konusu olamaz kimsenin mülkiyetinde bulunmadığı için hırsızlık suçuna konu oluşturmaz
  ·          Kişi değerli eşyaları ile gömülürse o eşyaların çalınması hırsızlık suçunu oluşturur
  ·          İnsan bedeni hırsızlık suçunu oluşturmaz m109   kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturur
  ·          sizi uyutup protez uzun uzun aldılar mı hırsızlık suçunu oluşturur
  ·          Kaybolmuş veya çalınmış eşyalar m160  kapsamındadır
  ·          Hırsızın malı  çalındığında hırsız mağdur olur  Yani kısacası burada hırsız hem fail hem mağdur dur
  ·         Unutulmuş eşya söz konusu ise tasarrufta bulunan taksici madde 141 madde değil madde 160 suçunu oluşturur

MEDENİ USUL HUKUKU-TEMİNAT-KARŞIDAVA

• TEMİNAT GÖSTERİLMESİ
• A)Teminat Göstermekle Yükümlü Olanlar
• Kural olarak, dava açanın veya mahkemeden herhangi bir talepte bulunanan kimsenin teminat gösterme yükümlülüğü yoktur.Ancak kanunun öngördüğü bazı özel durumlarda dava açarken veya mahkemeden bir talepte bulunurken teminat gösterilmesi gerekebilir.Şimdibu durumlara bakalım:

• Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan Türk vatandaşının, Türkiye’de dava açmak, davacı yanında davaya feri müdahil sıfatıyla katılmak yahut Türkiye’de takip yapmak istemesi halinde teminat yatırması zorunludur (m84/1)
• Bu hüküm yerleşmek niyetiyle yabancı ülkede oturanlar için söz konusudur.
• Burada teminat konusu sadece Türk vatandaşları açısından düzenlenmiştir.Çünkü yabancıların Türkiye’de dava açması, davacı yanında feri müdahil olarak katılması ve Türkiye’de takip yapması halinde teminat göstermesi ile ilgili olarak Milletlerarası Özel hukuk ve Usul Hukuku hakkındaki Kanunun 48. maddesinde yer alan hüküm uygulama alanı bulacaktır.
• Teminat , Türkiye’de yerleşim yeri olmayan ve mutad meskeni de bulunmayan Türk vatandaşları bakımından uygulama alanı bulur.
• Mutad mesken ve vatandaşlık kavramları, sadece gerçek kişilerle ilgili kavramdır.Tüzel kişilerin ise merkezlerinden söz edilebilir ve onların merkezlerinin kuruluş belgelerinde gösterilmesi zorunludur.
• Tüzel kişilerin merkezi Türkiye’de ise o tüzel kişi Türk tabiyetindedir
• Merkezi yurtdışında ise yabancı bir tüzel kişiden söz etmek gerekir.Türkiye’de dava açacak veya takip yapacak ise MÖHUK m48 kapsamında teminat göstermek zorundadır.Bu sebeple HMK m84-1/a onlar için uygulama alanı kazanmaz.
• Eski kanunda ‘Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması’ ifadesi yerine HMK da ‘Mutad mesken’ kavramı kullanılmış.Bu kavram sayesinde yurtdışında yerleşik olan Türk vatandaşları zaman zaman kullandıkları mutad meskenleri de çoğunlukla bulunduğundan istisnaen teminat gösterme durumu ile karşı karşıya kalırlar.
• Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan feri müdahil açısından teminat gösterme yükümü ise davalının yanında değil, ancak davacının yanında davaya katıldığında ortaya çıkar.Davacı yanında davaya feri müdahil sıfatıyla katılanın göstermesi gereken teminatın tutarı sadece feri müdahele giderleri ile sınırlıdır.
• Asli müdahele, görülmekte olan davanın konusunu oluşturan şey üzerinde kısmen ya da tamamen üstün bir hak iddiasında bulunan 3. kişinin görülmekte olan davanın taraflarına karşı müstakil bir dava açması suretiyle gerçekleştiğinden, asli müdahil zaten davada taraf yani davacı konumundadır.Dolayısıyla asli müdahele yapacak kimsenin Türkiye’de mutad meskeni yoksa, teminat gösterme zorunluluğu bu asli müdahele davasını açarken ortaya çıkacaktır.
• Yurtdışında yerleşik olan ve Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşları Türkiye’de icra takibi yapmak istediklerinde teminat göstermek zorundadır
• HMK kapsamında gösterilecek teminatın kapsamı yargılama ve takip giderleri ile sınırlıdır; karşı tarafın dava veya takip nedeniyle uğrayabileceği muhtemel zararlar için teminat gösterilmesi istenemez.(Türkiye’de mutad meskeni olmayan yurtdışında yerleşik Türk vatandaşları)
• MÖHUK kapsamında gösterilecek teminatın kapsamı ise yargılama ve takip giderleri ve bunun dışında karşı tarafın dava veya takip nedeniyle uğrayabileceği muhtemel zaraları karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermekle yükümlüdürler.(Türkiyede dava açan/davaya katılan/icra takibi yapan yabancı gerçek veya tüzel kişiler)
• Yurtdışında yerleşik Türkiyede mutad meskeni bulunmayan Türk vatandaşlarıdan başka , davacının daha önceden iflasına karar verilmiş , hakkında konkordato, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması, borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi durumunda da teminat gösterilmesine karar verilmesi zorunludur.
• Teminat gösterilmesini gerektiren hal ve şartların davanın görülmesi sırasında ortaya çıkması halinde mahkeme teminat gösterilmesine karar verebilir.
• Mahkeme davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı karşılıklık esasına göre teminat göstermekten muaf tutabilir(MÖHUK m48/2)

• HMK’ya göre teminat göstermek zorunla olan davacının:
• Adli yardımdan yaralanması
• Yurtiçinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malı olması
• Ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması
• Davanın sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik açılmış olması
• İlama bağlı bir alacak için icra takibi yapılmış olması hallerinden biri söz konusu ise teminat göstermekten muaf tutulurlar

• B)Teminat hakkında Mahkemenin İncelemesi
• Yargılama giderleri için teminat gösterilmesi,Kanun’da dava şartlarından biri olarak düzenlenmiştir (114-1/g)
• Davacı dava sırasında yerleşim yerini yurtdışına taşımış ve Türkiye’de mutad meskeni kalmamışsa bu durumun davalı tarafından bildirilmesi ya da hakimin usulüne uygun olarak dava dosyasına girmiş olan belgelerden anlaması halinde, talep üzerine ya da re’sen teminat gösterilmesine karar verebilir (m84/2)
• MÖHUK’ta teminat gösterilmesi gereken durumları hakim resen dikkate alır.
• Yargılama giderlerini karşılayacak teminata, mahkemece kendiliğinden karar verilir. Hâkim, teminat kararı vermeden önce tarafları veya müdahale talebinde bulunan kişiyi dinleyebilir.(m86)
• Hâkim tarafından belirlenen kesin süre içinde teminat gösterilmezse, dava usulden reddedilir. Müdahale talebinde bulunan kişi, kesin süre içinde istenen teminatı vermezse, müdahale talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir.

• C)Teminatın Niteliği ve Kapsamı
• Teminat , davacının davasında haksız çıkması durumunda davalının yapacağı muhtemel yargılama giderlerini karşılamaya yetecek miktarda olmalıdır
• Bir davada gösterilecek ya da verilecek teminatın tutarını ve şeklini hakim serbestçe tayin eder.Ancak davayı kazanırsa davalının lehine hükmedilebilecek muhtemel yargılama giderleri dışında teminat istenemez.
• Nelerin teminat olarak kabul edileceği kanunda belirtilmemiş hakimin takdir yetkisine bırakılmıştır.Nakit para, hisse senedi,tahvil,taşınır veya taşınmaz rehni, muteber banka kefaleti,noterden tasdikli kefalet sözleşmesi teminat olarak gösterilebilir
• Bir davada verilecek teminatın tutarını ve şeklini hâkim serbestçe tayin eder. Ancak, tarafların teminatın şeklini sözleşmeyle kararlaştırmaları hâlinde, teminat ona göre belirlenir.
• Teminatı gerektiren durum ve koşullarda değişiklik olması hâlinde, hâkim teminatın azaltılması, artırılması, değiştirilmesi ya da kaldırılmasına karar verebilir
• Teminat gösterilmesini gerektiren sebep ortadan kalktığı takdirde, ilgilinin talebi üzerine mahkeme, teminatın iadesine karar verir
• Teminatın miktarı veya geçerli olup olmadığı hakkındaki itirazlar davaya bakan hakim tarafından karara bağlanır.

• DAVAYA CEVAP
• I)Savunma Hakkı
• Dava dilekçesi mahkemeye verildikten sonra, mahkeme , dilekçeyi davalıya tebliğ ederek onu durumdan haberdar etmek ve savunma imkanı tanımak zorundadır.
• Davacının yargı organlarına başvurarak dava açma hakkı bulunduğu gibi, davalının da meşru vasıta ve yollardan yararlanarak mahkeme önünde savunma hakkı bulunmaktadır.
• Kanunda belirtilen istisnalar dışında hakim 2 tarafı da dinlemeden ve davalıyı savunmasını bildirmek için davet etmeden hüküm veremez.(m27)
• Davalıya savunma hakkının tanınması, hukuki dinlenilme hakkıyla doğrudan ilgilidir.
• Davalıya savunma imkanı verilmesi demek , davalı açısından hukuki koruma talebinin veya hakkının da sağlanması demektir.
• Savunma hakkı, silahların eşitliği ilkesi ve hakimin iki tarafa eşit davranması ilkesi ile de yakın ilişkilidir.
• Savunma hakkı tanınmadan adil yargılanmanın gerçekleştiği söylenemez.
• Davalı savunma hakkını kullanıp kullanmamakta serbesttir.
• Davalı kural olarak cevap dilekçesi vererek duruşmalarda ve yargılamanın diğer aşamalarında yer alıp delillerini ileri sürerek savunma hakkını kullanabilir
• Ancak davalı, davanın başında cevap dilekçesi vermemiş, duruşmalara gelmemiş olsa dahi yargılama devam ettikçe davada yer alabilir.
• Cevap dilekçesi vermeyen yada duruşmalara gelmeyen davalı , savunmasını güçleştirecektir.Çünkü bunların bazı sonuçları vardır:
• Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır.
• Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.
• Geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez.

• II)Savunmanın Şekli

Davalı , davayı :

• Kabul edebilir
• Davaya cevap vermeyebilir
• Davaya cevap verebilir
• Davaya cevap verirken ise sadece davacının ileri sürdüğü hususlara karşı koymakla yetinebileceği gibi, yeni vakıalar da ileri sürebilir.

A)Davanın Kabul Edilmesi

• Davalı , davacının dava açarak yönelttiği talepleri haklı görüyorsa, davayı (Yani davacının talep sonucunu) kısmen veya tamamen kabul edebilir ve davanın kabulüyle, kabul oranında dava son bulmuş olur.
• Davalı , davayı kısmen kabul etmişse kabul etmediği bölüm için davaya devam edilebilir
• Sadece talebin dayanağı olan bazı vakıaların kabülü, davanın kabülü olmayıp davacının ileri sürdüğü vakıaların ikrarıdır.İkrar ise davayı sonuçlandırmaz; sadece o vakıayı taraflar arasında tartışmalı olmaktan çıkarır.Hakim o vakıayı sabit kabul ederek diğer vakıaları inceler ve karar verir.
• Davanın kabülü, davanın başında veya daha sonra olabileceği gibi, mahkemeye verilecek bir dilekçeyle veya tutanağa geçmek suretiyle sözlü de olabilir.
• Davalı davanın açılmasına sebebiyet vermemiş ve en geç ilk duruşmada davayı kabul etmişse yargılama giderlerini ödemekten kurtulur.

• B)Cevap Dilekçesi Verilmemesi
• Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır.
• Hukukumuzda davaya karşı susmanın ikrardan gelmediği aksine inkar sayıldığı vurgulanmıştır
• Davayı inkar etmiş sayılan davalı, daha sonra 2. cevap dilekçesi veremez.Zira 2. cevap dilekçesi cevaba cevap dilekçesine karşı verilir.
• Cevap dilekçesi vermemiş olan davalı ön inceleme ile tahkikat aşamasında sadece inkar çerçevesinde savunma yapabilir ve bu yönde ispat faaliyetinde bulunarak delil gösterebilir.

• C)Cevap Dilekçesi Verilmesi
• Davalı , dava dilekçesini aldıktan sonra bir cevap dilekçesi hazırlayarak savunmalarını mahkemeye bildirir.
• Davalı, değişik savunma sebeplerine dayanabilir.Savunma sebepleri, usul hukukundan kaynaklanabileceği gibi, maddi hukuktan da kaynaklanabilir.
• Davalının öncelikle usul hukukuna ilişkin savunmaları incelenir, daha sonra maddi hukuka ilişkin savunmalarının incelenmesine geçilir.
• Davalı, sadece davacının ileri sürdüğü vakıaların yerinde olmadığına ilişkin savunma yaparak mevcut vakıalara karşı koyabileceği gibi, yeni bir takım vakıalar ileri sürerek davacının talebinin haksızlığını ispat etmeye çalışabilir.

• III)SAVUNMA SEBEPLERİ
• Savunma yaparken önce usule ilişkin savunmaların sonra maddi hukuka (esasa) ilişkin savunmaların yapılması gerekir.

• A)Maddi Hukuka İlişkin Savunma Sebepleri
• Maddi hukuka ilişkin savunma sebepleri ikiye ayrılır. Bunlar:
• İtirazlar ve Defiler
• Maddi hukuka ilişkin savunma sebeplerinden önce itirazların daha sonra defilerin incelenmesi gerekir.Çünkü dosya kapsamındaki itirazları hakim kendiliğinden dikkate almak zorunda iken , defiler ancak taraflarca ileri sürüldüğünde dikkate alınabilir.

• 1)İTİRAZLAR
• İtirazlar bir hakkın doğumuna engel olan veya sona ermesini gerektiren vakıalardır.
• Örneğin sözleşme yapılırken taraflardan birinin fiil ehliyetinin bulunmaması veya geçerlilik şeklindeki şekil şartına uyulmaması, hakkın doğumuna engel olan bir itirazken, borcun ifa , ibra veya imkansızlık sebebiyle sona ermesi , hakkı sona erdiren bir itiraz sebebidir.
• İtirazlar , hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulur.Ancak bunun için itirazın , dava dosyasında girmesi, dava malzemesi içinde yer alması gerekir.
• İtiraz konusu olay , davalı tarafından ileri sürülmemiş olsa bile dava malzemesinden, cevap dilekçesinden, tarafların ileri sürdükleri olaylardan , dosyadaki belgelerden anlaşılır, tespit edilirse hakim tarafından dikkate alınır.
• İtirazlar hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmakla birlikte ispatı , yine de taraflara aittir.
• Dava dosyasından anlaşılmayan itirazlar ise cevap ve 2. cevap dilekçesi ile ileri sürülür veya davacının açıkça muvafakat ettiği durumlarda daha sonra da başarı ile ileri sürülebilir ve mahkeme tarafından incelenebilir.

• 2)DEFİLER
• Defi davalının aslında borçlu olduğu bir edimi özel bir sebeple yerine getirmekten kaçınma hakkıdır buna zamanaşımı defi ödemezlik defi tartışma defi örnek verilebilir
• Burada davalı bir borç altındadır ancak kanunun tanıdığı imkan sebebiyle borcu yerine getirmekten kaçınabilir
• Bu sebeple kural olarak itiraz bir vakıa iken defi bir haktır
•  İtirazlarda hak mevcut değilken defide hak esasen mevcuttur fakat borçlunun onu yerine getirmemesi için kanunun tanıdığı özel bir sebep vardır
• Defileri ancak davalı ileri sürerse hakim dikkate alır davalı defi'yi açıkça ileri sürmezse hakim dava dosyasından anlasa bile kendiliğinden dikkate alamaz ve bu konuda davalıya bir hatırlatmada bulunamaz

•  3)TAKASIN ÖZEL DURUMU
• Davalının savunmaları içinde takas özel bir durum arz eder
• Davanın açılmasından önce veya görülmekte olan dava dışında takas ileri sürülmüşse bu takas Borçlar hukuku hükümlerine tabi maddi hukuka ilişkin bir işlemdir Bu nedenle şartları Borçlar hukukuna tabidir
• Davadan önce ileri sürülmüş olan takas bir itirazdır çünkü takasın ileri sürülmesi ile eğer koşullar mevcutsa iki alacak sona erdiğinden bu alacağı sona erdiren bir savunma olup itiraz niteliğindedir
• Bu tür itiraz dava dosyasından anlaşabildiği takdirde hakim tarafından her zaman nazara alınabileceği gibi taraflar da bunu her zaman ileri sürebilir ancak takas dava dosyasından anlaşılamıyorsa cevap dilekçelerinde ileri sürülmeyen takas savunmasının  daha sonra ileri sürülmeye çalışılması savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşacaktır
• Davadan önce ya da dava dışında kullanmadığı takas hakkını dava sırasında kullanan davalı bu durumda çifte etki doğuran bir işlem yapmış olur Zira daha önce bu hakkı kullanmadığından borç o ana kadar sona ermemiştir takasın dava yoluyla kullanıldığı anda bu etki ortaya çıkar yani
• Davalı böylelikle hakkı sona erdiren bir vakıa ileri sürmüş olur bunun ileri sürülmesi usul işlemidir ve usul hukukuna tabidir ancak aynı zamanda doğrudan maddi hukukta sonuç doğurur
• Eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmüşse Böylelikle takas maddi hukuk bakımından da ileri sürülmüş olur
• Ancak o ana kadar takas hakkı hiç kullanılmamış cevap dilekçesinde de ileri sürülmemişse hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle işlem yapamaz çünkü kullanılmayan takas hakkı itiraz etkisi doğurmaz
• Şayet davalı daha önce kullanmadığı, cevap dilekçesinde de ileri sürmediği takas imkânını davanın ileri aşamalarında kullanmak isterse o zaman da savunmanın genişletilmesi çerçevesinde ilerisüre bilecektir
• Davada takas çoğunlukla terditli savunma olarak ileri sürülür yani davalı öncelikle asıl alacağa karşı koyar ve bu nedenle davanın reddini talep eder ancak mahkeme asıl alacağın mevcut olduğu sonucuna varırsa Kendisi de alacaklı olduğundan bu alacağı ile davacının alacağını takas yolu ile sona ermesini ve buna göre karar verilmesini talep eder
• Davalı için takas davanın reddini sağlamak için en son çaredir bu konuda karar verilebilmesi için önce davacının talebinin kabul edilmesi gerekir Eğer davacının talebi kabul edilirse bu takdirde takas incelenecektir
• Başlangıçta ve süresinde diğer cevaplarla birlikte ileri sürülmeyen takasın ileri sürülmesi kural olarak savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı çerçevesinde değerlendirilecektir
• Eğer davalı takas beyanını savunmanın genişletilmesi yasağı nedeniyle ileri süremezse takas yolu ile ileri sürmek istediği alacağı için ayrı bir dava açabilir
• Takas yolu ile ileri sürmek istediği alacağı usuli nedenlerle mahkeme tarafından incelenmemiştir Bu nedenle takas hakkında hüküm verilemez ve dolayısıyla kesin hüküm de oluşmaz
• Takas konusu  alacak ,asıl alacaktan daha fazla ise ve davalı bu fazla alacağın da hüküm altına alınmasını istiyorsa o zaman sadece davada savunma olarak ileri sürmek ile yetinmeyip ayrıca karşı dava açmalıdır
• Ancak takas konusu alacak asıl alacaktan fazla olmakla birlikte karşı dava açılmayıp sadece savunma olarak ileri sürülmüşse mahkeme asıl alacaktan fazla bir alacağın olduğunu tespit etse bile sadece davanın reddi ile yetinmeli fazla olan kısmı hüküm altına almamalıdır

• B)Usul Hukukuna İlişkin Savunma Sebepleri
• Usul hukukuna ilişkin savunma sebepleri davanın esasına girilerek incelenmesine engel teşkil eder
• Usule ilişkin itirazlar da dava şartları ve ilk itirazlar olarak iki başlıkta toplamak mümkündür ancak davalı sadece açılan davaya karşı koymak yerine Kendisi de davacıdan karşı taleplerde bulunabilir bu durumda bir yandan davaya karşı savunmalarını yaparken diğer yandan da davacıdan olan karşı taleplerinin hüküm altına alınmasını isteyebilir bunun için karşı dava açması gerekir
• 1)DAVA ŞARTLARI
•  Dava şartları davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı ve yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır
•  Dava şartları ilk itirazlar dan farklıdır dava şartlarını hakim kendiliğinden dikkate alırken ilk itirazlar ancak tarafların ilk itiraz süresinde bunları ileri sürülmesi üzerine incelenir dava şartlarının bulunmadığı davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve dikkate alınabilirken ilk itirazlar davanın başında cevap süresi içinde sadece cevap dilekçesinde İleri sürülebilir
•  
• Dava açıldığında mahkeme tüm savunmalardan önce dava şartlarını kendiliğinden inceler daha sonra ilk itirazlar incelemeye geçer mahkeme dava şartlarına ilişkin incelemesini ön incelemede tamamlamak ve bir karar vermek zorundadır
• 2)İLK İTİRAZLAR (DAVA ENGELLERİ)
• a) İlk İtiraz Halleri
•  Davanın esasına girmeye engel teşkil eden ve davanın başında ileri sürüldüğünde dikkate alınan usule ilişkin itirazlara ilk itirazlar denir
• ilk itirazların nelerden ibaret olduğu kanunda sınırlı olarak sayılmıştır bu sayı dışında ilk itiraz ileri sürmek mümkün değildir
• Hukuk muhakemeleri kanununda ilk itirazlar 3'e indirilmiştir önceki kanunda derdestlik davaların birleştirilmesi Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanların teminat talebi ve dava dilekçesi veya davetiyede ya da cevap dilekçesinde eksikliklerin bulunduğu iddiası ilk itiraziken derdestlik teminat dava şartı haline getirilmiştir davaların birleştirilmesi ise davanın her aşamasında ileri sürülebilecek bir tahkim itirazı ilk itiraz olması ise hukuk muhakemeleri kanunu ile birlikte kabul edilmiştir
• AA) YETKİ İTİRAZI
•  Yetkinin kesin yetki olmadığı durumlarda kural olarak yetki itirazının ilk itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir daha sonra bu konudaki itiraz  dinlenmez

• BB) İŞ BÖLÜMÜ İTİRAZI
•  İş bölümü itirazı yeni Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinde yapılan değişiklikten sonra hukukumuzdan çıkartılmıştır
• Bu nedenle iş bölümü itirazı sadece 01 07 2012 den önce açılan davalar bakımından söz konusu olacaktır
• Buna karşılık 01 07 2012'den sonra açılan davalarda iş bölümü  ilişkisi kaldırılarak görev ilişkisi kabul edildiğinden bu mahkemeler arasındaki aykırılık göre kurallarına aykırılık olarak değerlendirilecektir kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 01 07 2012 tarihinden önce açılmış olan davalarda göreve ilişkin hükümler uygulanmayacaktır
• CC) TAHKİM İTİRAZI
• Geçerli bir tahkim sözleşmesine rağmen davacı mahkemeye başvurursa davalının uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini ilk itiraz olarak cevap dilekçesi ile ileri sürülmesi gerekir süresi içinde tahkim ilk itirazı ileri sürülmezse mahkeme uyuşmazlığı çözebilir bundan sonra taraflar uyuşmazlığın mahkemede çözümüne karşı koyamaz
• Davalı süresi içinde uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini ileri sürerse mahkeme bu itirazda inceler ve bir karar verir mahkeme itirazı kabul ederse uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğinden dava usulden red edilir bu karara karşı kanun yoluna başvurabilir
•  Mahkeme ilk itirazı kabul etmezse davaya devam eder bu karara karşı ise tek başına değil ancak nihai kararla birlikte kanun yoluna müracaat edilebilir

• B)İlk itirazların ileri sürülmesi incelenmesi ve İlk itirazlar hakkında verilecek kararlar
• Ilk itirazlar davanın başında esasa cevaplarla birlikte ileri sürülmelidir ilk itirazlar dosyadan anlaşılsa dahi hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınamaz ilk itirazları da dava şartlarından ayıran en önemli özellik de budur
•  Davalı tüm ilk itirazlarını birlikte davanın başında cevap dilekçesinde ileri sürmelidir
•  Davaya cevap süresi kural olarak dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır
•  ilk itiraz süresi hak düşürücü bir süredir Bu sebeple süre geçtikten sonra davacı izin verse dahi itirazlar mahkemece incelenemez
•  Davacı karşı davaya  karşı cevap veriyorsa ilk itirazlarını da bu cevap dilekçesinde ileri sürmesi gerekir
• Mahkeme ilk itirazlardan  önce dava şartlarını inceler dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit ederse ilk itirazları incelemeye geçmeden dava şartı hakkında gerekli kararı verir dava şartlarının tam olduğu anlaşılırsa ilk itiraz incelemesine geçilir
• Mahkeme dava şartlarına ilişkin incelemesini tamamladıktan sonra yine ön incelemede ilk itirazlara ilişkin incelemesini tamamlamak ve bir karar vermek zorundadır
• İlk itirazın kabulü halinde o ilk itirazlar uygun karar verilir Örneğin yetki itirazı kabul edilirse yetkisizlik tahkim itirazı kabul edilirse uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesine karar verilir
• Mahkemece tüm ilk itirazları birlikte incelenir ve karara bağlanır
• itirazlardan bir incelenip kabul edildiğinde diğerinin incelenmesine gerek kalmayacaksa öncelik sırası bu şekilde tespit edilerek ilk itirazlar incelenir
• Bu nedenle mahkemenin öncelikle tahkim itirazını incelemesi gerekir tahkim sözleşmesi uyuşmazlığı mahkemede değil de hakem de görülmesine sağladığı için tahkim itirazı adeta yargı yolu itirazı gibi sonuç doğurmaktadır mahkeme tahkim itirazı kabul ederse uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğini belirterek davayı usulden red eder ve uyuşmazlık hakem de görüleceği için bu aşamada artık hangi mahkemenin yetkili olduğu önemli olmayacaktır.

• 3)KARŞI DAVA AÇILMASI
• Davalının aynı mahkemede ve aynı dosyada kendi hakkında da  hüküm altına alınmasını isteyerek davacıya yönelik bir dava açmasına karşı dava denir
• Davacının 1000 lira için açtığı alacak davasında davalı verdiği cevap dilekçesiyle açacağı karşı davayla kendisininde davacıdan 1500 lira alacağının bulunduğunu ve bu alacağın 1000 lirasının davanın alacağı ile takas edilmesini ve 500 liralık alacağının hüküm altına alınmasını isteyebilir
• Davalı karşı dava açmazsa ileri sürdüğü hakkıyla o dava içerisinde sadece savunma yapmış olur hakkını hüküm altına alınmasını sağlayamaz

• A) Karşı Davanın Şartları

• aa) asıl dava derdest olmalıdır
•  Karşı davada ileri sürülen talebin de bağımsız bir şekilde ayrı bir dava konusu yapılması mümkündür ancak karşı davanın bu şekilde nitelendirilebilmesi için karşı davanın davacısı kendisine karşı açılmış ve halen görülmekte olan bir davada davalı olarak yer almalıdır
•  karşı dava daha önce açılmış asıl davaya karşı aynı mahkemede açılır
• bb) asıl dava ile karşı dava arasında bağlantı bulunmalıdır
•  davaların aynı veya birbirine benzer sebepten doğmuş olması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte olması durumunda iki dava arasında bağlantı var sayılır
•  takas ve mahsup da bir bağlantının bulunduğu kanun tarafından açıkça varsayılmıştır asıl davaya karşı takas ve mahsup talebi ile karşı dava açılabilir ve bu durumda bir bağlantının bulunup bulunmadığı ayrıca araştırılmaz
•  Gerek İki dava arasında bağlantı bulunması halinde gerekse takas veya mahsup iddiasıyla karşı dava açılması halinde karşı dava açmakta genel bir dava şartı olarak hukuki yarar var sayılacaktır
•  Davalının alacağı davacının alacağından daha düşükse karşı dava açmak yerine talebini asıl davada sadece savunma olarak ileri sürmelidir savunma olarak ileri sürebilecek hususların ayrı bir dava konusu yapılmasında hukuki yarar bulunmaz buna karşı davalının  alacağız davacının alacağından fazla ve hüküm altına alınması gereken bir miktar mevcut ise karşı dava açılabilir
• cc) asıl dava ile karşı dava aynı yargı yoluna tabi olmalıdır
• Bir davanın derdest bir davaya karşı karşı dava olarak açılabilmesi için her iki davanın da aynı yargı yoluna tabi olması gerekir Dolayısıyla idari yargının görevine giren bir davanın adliye mahkemesinde karşı dava olarak açılması kabul edilemez
•  Asıl davayla karşı davadan birinin özel mahkemede diğerinin genel mahkemede görülmesi durumunda karşı dava açılıp açılmayacağı konusunda  Bir açıklık yoktur ancak kanaatimizce karşı davaya konu talebin de asıl davaya bakan mahkemenin görevine girmesi gerekir
• Aksi takdirde asıl davaya bakan mahkemenin karşı dava  bakımından görevsizlik kararı vermesi gerekir
• Madde 132 ye göre mahkemenin gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar vereceği düzenlenmiştir burada özel mahkemede görülen bir davaya karşı genel mahkemenin görevine giren bir dava karşı dava olarak açılsa  da  sonuç değişmeyecektir
•  Örneğin Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu asıl davaya karşı dava olarak Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevine giren bir dava açıldığında Asliye Ticaret Mahkemesi karşı dava bakımından görevsiz olacağından görevsizlik kararı vermelidir
• Bunun dışında karşı davanın kanunda belirtilen şartlarının bulunmadığının anlaşılması halinde mahkemede resen veya talep üzerine karşı davanın asıl davadan ayrılmasına karar verir bu durumda ayrılan karşı dava için aynı mahkemede ayrı dosya açılır ve ayrı esas numarası verilir
•  
• c) karşı dava açma süresi
•  Karşı davanın cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içinde ayrı bir dilekçe ile açılması gerekir
• Yazılı ve basit yargılama usullerinde kural olarak dava dilekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde verilecek cevap dilekçesi ile veya bu iki hafta içinde cevap dilekçesinden ayrı bir dilekçe ile karşı dava açılmalıdır
•  Cevap süresinin madde 127  çerçevesinde mahkeme tarafından uzatılmış olması durumunda bu ek süre içinde karşı dava açılması da mümkündür
•  Mahkeme karşı davanın suresinden sonra açıldığını tespit ederse davaların ayrılmasına karar verir
• d) karşı davanın açılması ve incelenmesi
•  Genel olarak HMK nın davaya ilişkin hükümleri aksine   özel bir düzenleme olmadıkça karşı dava hakkında da uygulanır
•  Karşı dava için ayrı bir dosya numarası verilmez ve asıl dava ile birlikte incelenir
•  Tahkikat birlikte yürütülür
•  Bununla birlikte karşı dava için bağımsız bir dava gibi harç alınır
•  Her ikisi için de ayrı ayrı karar ve ilam harcı belirtilir ayrıca dava şartları da ayrı değerlendirilir
•  Davacı asıl dava için vereceği cevabı cevaplarında karşı davaya da  cevap verebilir
• Asıl dava ve karşı dava hakkında  davanın  sonunda birlikte hüküm verilir Ancak bu iki dava hakkındaki kararlar hükümde ayrı ayrı belirtilir ve her iki dava için ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilir